Sosyal ağlarda biz,

A.GİRİŞ

 

İnsanlık tarihinin ortaya bir iktidar koyma gayesinin mukabilinde iktidarın sınırlandırılması ihtiyacı da ortaya çıkmıştır. Toplum sözleşmesi ile , devlet hukuk kuralları aracılığıyla toplumsal düzen ve dengeyi sağlamak için güç ve yetki ile donatılmıştır. Ancak sınırsız güç sahibi devletin, zaman içerisinde gücünü kötüye kullanması sebebiyle insan haklarını ve hukuk devleti ilkesini gerçekleştirmeye yönelik olarak koruyucu yasalar çıkarılmıştır. İşte, adil yargılanma hakkı bu gereksinimin bir yansımasıdır. Günümüzde de çokça tartışılan güncel bir konu olarak insan hakları arasında yer alan adil yargılanma hakkının sağlanmasına yönelik olarak ulusal ve uluslararası denetim mekanizmaları kurulmuştur.

Adil yargılanma hakkı , yargılamaya ilişkin kişinin temel hak ve özgürlükleri arasında yer alan, tüm yargılama hukukları bakımından geçerliliğini koruyan bir hak konumundadır. Esasında Anglo-Sakson kökenli bir kurum olan adil yargılanma hakkı, AİHS1 ile Kıta Avrupası hukuk sisteminde de kendine yer bulmuştur. Genel olarak adil yargılanma hakkı; kanunla kurulmuş yetkili bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde, makul süre içerisinde , hakkaniyete uygun olarak aleni şekilde yargılanmayı ifade eder. Nihayetinde bu hak , yargılamanın sonucunun adil olmasını değil , bizzat yargılamanın kendisinin adil olmasının güvencesidir. Bu bağlamda ÖZEKEŞ’e göre, “fairtrial”olarak da ifade edilen ve Türkçe’ye adil yargılanma hakkı olarak çevrilen bu hakla, tam karşılığı olarak “centilmence yargılama” yapılması amaçlanmaktadır. Bunu spor dilindeki karşılığı ise sonuçta kim kazanırsa kazansın önemli olan “fair play”çerçevesinde temiz bir oyunun oynanmasıdır. YURTCAN’a göre ise adil yargılanma hakkı, bir hukuk devletinde güvenceleri sağlanmış, savunma hakkının tam olarak kullanılabildiği, uyuşmazlıktan önce kurulmuş mahkemeler önünde ve tabii hakim tarafından yargılanmadır.

AİHS’nin 6. Maddesinde adil yargılanma hakkının sadece unsurları sayılmış fakat tanımı yapılmamıştır. Buna göre adil yargılanma hakkının varlığından bahsedilmesi için şu dört şartın kümülatif olarak gerçekleşmesi gerekir : 1) Kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma , 2) Makul sürede yargılanma, 3) Aleni olarak yargılanma, 4) Hakkaniyete uygun olarak yargılanma. Bu bağlamdaki bir eksiklik, adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelecektir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, sayılan unsurlar tüketici şekilde sayılmamış tam aksine asgari koruma noktalarına işaret etmiştir. Bir başka deyişle, adil yargılanma hakkı sayılan unsurlarla sınırlı değildir. Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin de oluşturduğu içtihatlarla birlikte adil yargılanma hakkının kapsamının genişletmekte olduğu savunulabilir.

Adil yargılanma hakkı , hak sahibine adalet ve hukuk güvencesi sağlamakla birlikte buna mukabil olarak, yargılayan makama da adil yargılama ödevini yüklemektedir. İktidarın etkisinde kalmaya zorlanan hukuk ve adaletin, bu etkiden kurtulmasının en etkili yolu da şüphesiz adil yargılanma hakkının herkes için tesisi olacaktır. Bu bağlamda ülkemiz ceza yargısı, pek çok kez adil yargılanma hakkı ihlal ettiği gerekçesiyle eleştirilmiştir. İlkin , bağımsız ve tarafsız mahkemelerin varlığı adil yargılanma hakkının gerçekleşmesi için en önemli unsurdur. Cumhuriyet döneminde yapılan pek çok reforma rağmen, ülkemizin henüz istenen seviyeye ulaşamadığı da AİHM kararları ile sabittir.

 

B. MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞI

 

1-)Genel Olarak

Anayasamızda hakimliğin bağımsızlığından 138 .Maddede söz edilmesine rağmen, hakimliğin tarafsızlığına ilişkin doğrudan bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak , Anayasanın 2. Maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesi, adil yargılanma hakkını da içermektedir. Adil yargılanma hakkı da , tarafsız bir hakim tarafından yerine getirileceğinden, tarafsızlığın da anayasal bir güvence altında olduğu söylenebilir. Esasında, hakimin bağımsızlığı ile nesnel tarafsızlığı arasında da berrak bir ayrımın yapılamayacağı ileri sürülmektedir. Ancak kanaatimizce bu iki kavram her ne kadar net çizgilerle ayrılamasa da açıkça birbirinden farklı kavramlardır.

2-) Mahkemelerin Bağımsızlığı

Mahkemenin bağımsız olması; hâkimin, hukukun çizdiği sınırlar içinde kalmak kaydıyla her türlü etki ve baskıdan uzak bir biçimde , özgür iradesiyle karar verebilmesine uygun ortamın oluşturulmuş olmasıdır. Kimi yazarlar, hukuk devleti düşüncesinin en büyük zaferinin, mahkemelerin bağımsızlığı olduğunu ifade etmektedir. Hakimin iktidardan bağımsız şekilde düşünebilmesi ve karar verebilmesi Batı’da, aydınlanma ile birlikte, Montesquieu’nun 1784 yılında mutlakiyetçi devletin keyfi uygulamalarına karşı geliştirdiği kuvvetler ayrılığı ilkesinin bir sonucudur.Esasında mahkemelerin bağımsız olması, hakimlerin sahip olması gereken bir nitelikten ziyade, sanığın sahip olması gereken bir hak konumundadır. Bu yönüyle de mahkemelerin bağımsız olması, bireysel hak ve özgürlüklerin bir teminatıdır. Bu husus Anayasamızın 138. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “ Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam , mercii veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında, mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez ; tavsiye ve telkinde bulunamaz.” Madde metni yargıçları; yasama organına, yürütme organına , yargı organına ve nihayet ortama karşı bağımsız kılmayı hedeflemektedir.

Mahkemelerin yasama organına karşı bağımsızlığından kasıt; parlamentonun, doğrudan veya dolaylı bir şekilde hakimlerin üzerinde bir tesir yaratamamasıdır. Ülkemizde son günlerde tartışılan, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu üyelerinin seçiminde parlamentoya yetki verilmesi , hakimler üzerinde parlamentonun dolaylı da olsa bir tesir yaratma imkanı doğuracağından, kanaatimizce adil yargılanma hakkının açıkça ihlali anlamına gelecektir. Çünkü , yasamanın her şeye kadir olduğu, demokratik hukuk devletlerinde kabul edilemez. Her şeye kadir olma kabiliyeti yalnızca; yasama, yürütme ve yargıdan oluşan devletin tamamına özgüdür. Öte yandan Anayasanın 138. Maddesinin 3. Fıkrasında da “Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.” Hükmü, mahkemelerin yasama meclisine karşı korunması için getirilmiştir. Bu şekilde yasama erkinin, yargı erkinin üzerinde doğrudan veya dolaylı şekilde bir tesir yaratmasının önüne geçilmek istenilmiştir.

Bağımsız mahkemelerin yürütmeye karşı korunması ve bağımsız kılınması ise yasamanın mahkemeler üzerindeki tesirinin engellenmesine göre daha güç bir olgudur. Zira, en büyük tehditler tarih boyunca yürütmeden gelmiştir. İlkin, yargılama makamının yürütmeden belli bir yapısal düzeyde ayrılması gerekir. Bir başka deyişle, bir bakanlık veya hükümet birimi kesinlikle yargılama makamı olarak kabul edilemez.Aynı şekilde Campbell ve Fell v. Birleşik Krallık ( 28 Haziran 1984 ) davasında da “ Yürütme, üyelerin genel anlamda görevlerini yerine getirmekte uygulanacak kuralları belirleyebilir ancak bu kurallar gerçekte davaların nasıl karara bağlanacağına ilişkin talimatlar niteleğinde olamaz.” İfadelerine yer verilmiştir. Görüldüğü üzere Avrupa Mahkemesi , bir yargı yerinin bağımsızlığından söz edilebilmesi için, kararı verenlerin yürütme organının emirlerine ve talimatlarına tabii olup olmadığını incelemektedir.

Ülkemizde bir kamu görevlisi olarak görev yapmakta olan hakimler, yürütmeye karşı bağımsızlıklarını korumak adına, Anayasa ile teminat altına alınmış “hakimlik güvencesi” kurumuna sahiptirler. Anayasanın 139. Maddesine göre “Hâkimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz.” 1982 Anayasasında görüldüğü üzere coğrafi yer teminatı ile kürsü teminatına yer verilmemiştir. Kanaatimizce her iki teminatın da mutlaka sağlanması gerekir. Avrupa Mahkemesi de Campbell ve Fell v. Birleşik Krallık ( 28 Haziran 1984 ) davasında “ Yargılama makamı mensuplarının, görevleri süresince yürütme tarafından görevden alınmaya karşı güvenceye sahip olmaları bağımsızlıklarının doğal bir sonucudur” kanatine varmıştır.

Ülkemizde Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu’nun verdiği kararlar, idari nitelikte birer karar olmasına karşın, Anayasa 125. Maddesinde yer alan “ İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” Hükmünün kısmen istisnası niteliğindedir. Zira HSYK’nın verdiği kararlardan yalnızca meslekten çıkarmaya ilişkin kararları yargı denetimine tabidir ( Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu Madde 33/5). Hukuk garabeti olan bu hükmün bir an evvel değiştirilmesi ve Kurulun vereceği tüm kararların yargı denetimine tabi olması yerinde olacaktır. Öte yandan, oluşumu itibariyle yürütmeden tam anlamıyla bağımsız bir yapısı olmayan bir kurulun üyelerinin de bağımsız şekilde karar verebileceği de düşünülemez. Bu bağlamda; ülkemiz gündemini meşgul eden HSYKK’nun tasarısı ile ilgili olarak da söylenebilir ki, zaten bağımsız olmayan ve kararları kısmen yargı denetimine açık olan kurulun yapısının tasarı doğrultusunda değiştirilmesi halinde, kurulun bağımsızlığından söz etmek mümkün olmayacaktır.

Mahkemelerin bağımsızlığı, yasama ve yürütmeden başka devletin üç temel erkinden biri olan yargı erkine karşı da korunmalıdır. Bundan kasıt, hakimlerin karar verirken kendine nazaran daha kıdemli ve üst düzeyde bulunan bir başka hakime tabi olmadan, özgürce karar verebilme yetisine sahip olmasıdır.

Ülkemizde ve pek çok ülkede yer alan temyiz mercii uygulaması ise , hakimlerin yargı organına karşı bağımsızlığına halel getirmez. Her ne kadar temyiz mercii olan üst mahkeme, alt mahkeme kararlarını bozabilse de, bu kararlara önceden müdahele söz konusu değildir. Buna karşılık bazı yazarlarca üst mahkeme olan temyiz mercii hakimlerince oluşturulmuş içtihatların , alt derece hakimlerini bağlayıcı nitelikte olması eleştirilmiş ve bunun yargıç bağımsızlığına aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Ancak kanaatimizce, ülkede hukuk birliğinin sağlanması açısından, temyiz mahkemelerince oluşturulacak içtihatlara ihtiyaç duyulmaktadır. Nihayetinde bu durumun, hukuk devletinin temel ilkelerinden olan hukuki öngörülebilirlik ilkesine de hizmet edeceği açıktır. Bu bağlamda, oluşturulacak içtihatların hakim bağımsızlığına aykırı olmayacağını söylemek mümkündür.

Hakimin bağımsızlığından söz edebilmek için temyiz mahkemesinin yanı sıra, çok yargıçlı mahkemelerde, üye hakimlerin, başkan üye hakime karşı bağımsızlığının sağlanmış olması gerekir. Bu bağlamda, başkanla üyeler arasında yapılabilecek tek ayrım ancak görev ayrımıdır.

Nihayet hakim, ortama karşı da bağımsız olmalıdır. Ortama karşı bağımsızlıktan kasıt , muhakemenin tamamında, muhakemenin yapıldığı ortam ve çevrenin etkisiz olmasıdır.

Hakimi etki alanda bırakacak ortam unsurlarından en önemli ise medyadır. Sosyal, yazılı ve görsel medya, kamuoyu oluşturma yetisi ile hakimin bağımsızlığına halel getirebilmektedir. Bu husus, Anayasanın 26. Maddesinin 2. Fıkrası “Bu hürriyetlerin kullanılması... yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir”ve yine Anayasanın 28. Maddesinin 4. Fıkrası “Yargılama görevinin amacına uygun olarak yerine getirilmesi için, kanunla belirtilecek sınırlar içinde, hâkim tarafından verilen kararlar saklı kalmak üzere, olaylar hakkında yayım yasağı konamaz.”şeklinde düzenlenerek basın özgürlüğünün sınırlandırılabileceğini ortaya koymuştur. Son olarak Basın Kanununun 19. Maddesine göre de , bir ceza kovuşturmasının başlaması ile hükmün kesinleşmesine kadar yargıç veya mahkemelerin işlemleri hakkında mütalaa yayımlanması yasaklanmıştır. Bu şekilde medyanın , yargılama sürecine etkileri bertaraf edilmek istenmiştir.

 

C.MAHKEMELERİN TARAFSIZLIĞI

 

1-)Genel Olarak

Adaletin tam olarak sağlanması için , mahkemelerin bağımsız olmasının yanında tarafsız olması da gerekir. Bu yönüyle, mahkemenin bağımsızlığından farklı olarak mahkemenin tarafsız olması, belli bir davanın taraflarına yönelik olarak bağımsız olmayı ifade eder. Bir başka deyişle; bağımsızlık kavramı, yargılamaya diğer erklerin müdahil olmasını ifade ederken, tarafsızlık; hakimin, belli bir davanın taraflarına eşit mesafede olması demektir. Hakim, aynı koşullarda bir davada tarafsız olabilirken, taraflarla ilişkisi göz önüne alındığında, başka bir davada tarafsızlığını yitirebilir.

Tarafsızlık konusunda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarında ikili bir ayrım gözetilmektedir. Buna göre mahkemenin subjektif tarafsızlık hakimin, tarafların leh ya da aleyhinde herhangi bir önyargıya, olumlu ya da olumsuz bir duyguya sahip olmamasını ifade ederken, objektif tarafsızlık; hakimin, yargılama boyunca taraflara eşit mesafede bulunduğu ve eşit işlem yapacağı hususunda oluşturulmuş olduğu genel görüntüyü ifade eder.

 

 

 

2-) Mahkemelerin Tarafsızlığı

-Mahkemelerin Objektif Tarafsızlığının sağlanmış olması, demokratik bir toplumda mahkemelerin vatandaşa verdiği güven hissini ifade eder. AİHM, pek çok kararında “adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi lazımdır” diyerek konuyu özetlemiştir18.

AİHM, mahkemenin tarafsızlığını araştırırken , üyelerin atanma ve görevden alınma usulü ile görev sürelerine, emir ve talimat alıp almadıklarına ve genel bir değerlendirmeyle bağımsız bir görüntüye haiz olup olmadıklarına bakmaktadır.

Mahkemenin objektif anlamda tarafsız olmadığına ilişkin bir iddia, katı bir bireyselleştirme gerektirmemektedir. Makul, orta zekalı bir gözlemcinin bakış açısı ile bakıldığında, tarafsızlığın şüphe doğurması tarafsızlığın olmadığına dair bir karine yaratır20. Ancak bu durumda dahi yeterince güçlü bir nedensellik ilişkisinin ortaya konulması zorunludur. AİHM kararları ile belirlendiği üzere, yargılama makamı üyesinin davadaki taraflardan birisiyle aynı dini gruba veya aynı sosyal-siyasal gruba mensup olması meşru bir şüphenin varlığı için tek başına yeterli değildir.

Mahkeme bir kararında, “davanın temyiz mahkemesi tarafından geri gönderilmesi sonrasında, temyiz mahkemesinde görev yapan aynı yargıcın ilk derece mahkemesinde davayı tekrar ele alması tek başına objektif tarafsızlığın olmadığına işaret etmez” diyerek objektif tarafsızlıkla ilgili, iç hukukumuzda da yer alan hukuki bir kriter yaratmıştır.

Demicoli – Malta davasında (27 Ağustos 1991 ) mahkeme; “ Temsilciler meclisinin, başvuru sahibi gazetecinin ayrıcalıklarını kötüye kullanma suçunu işleyip işlemediğini belirlerken , bir yargı işlevi ifa ettiğini ancak üyelerden iki tanesinin aynı zamanda yayınlarda tekzip yoluna gitmiş olmalarından dolayı, bu heyetin tarafsız olmadığına” hükmetmiştir.

İç hukukumuzda mahkemelerin objektif tarafsızlığına ilişkin en önemli sorunlardan biri ise, Askeri Yüksek İdari Mahkemesinin kuruluşundan ve işleyişinden kaynaklıdır. Türk askeri yargısı komutan etkisine maruz kalmakta , kuruluşlarında yer alan hakim sınıfından olmayan subay üyelerin statüsü Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin aradığı tarafsızlık koşuluna uymamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de askeri hakimlerin atanma ve sicil makamlarının asker kişilerden oluşmasının askeri hakim ile komutan arasında organik ve işlevsel bir bağ bulunduğunun somut bir göstergesi olduğunu öne sürmektedir. Kanaatimizce de , Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin objektif tarafsızlığa haiz olduğu iddia edilemez. Zira Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 7. Maddesine göre hakim sınıfından olmayan üyeler de mahkemede yer almaktadır. Hakim olmayan üyelerin atanmasında ise adli bir makam olmayan Genelkurmak Başkanlığı yetkilidir. Bu üyeler, görev süresi dolduktan sonra asıl görevlerine dönebilmekte ve tayin ve terfileri de tamamen kendi hiyerarşik üstlerince gerçekleşmektedir. Bu bağlamda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde hakim sınıfından olmayan üyelerin yer alması , mahkemenin tarafsızlığına ve hatta bağımsızlığına halel getirmektedir.

-Mahkemelerin Subjektif Tarafsızlığının tespitinde ise, yargılama makamının üyesi tarafından yargılamanın taraflarından birine yönelik olarak kişisel ön yargının ortaya konulup konulmadığı önem arz eder. Bu bağlamda söylenebilir ki, mahkemelerin subjektif tarafsızlığından söz edebilmek için, objektif tarafsızlığa nazaran, daha yüksek bir bireyselleştirme ve nedensellik bağı gerekir. Aksi bir delil olmadığı sürece , subjektif tarafsızlık sağlanmış varsayılır. Subjektif tarafsızlık; ancak taraflardan birinin, hakimin taraflardan birine daha yakın olduğu hususunda bir itirazda bulunması halinde araştırılır.

AİHM , mahkemenin subjektif tarafsızlığı konusunda Saravio de Carvalho ( Portekiz ) davasında ise şu ifadeler yer vermiştir : “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesinin 1. Fıkrasındaki tarafsızlık, subjektif bir değerlendirmeden geçirilmeli, hakimin baktığı davada herhangi bir önyargı taşıyıp taşımadığı temeli araştırılmalıdır. Diğer taraftan da objektif değerlendirme yapılmalı, yani hakim davaya bakmada herhangi bir meşru şüpheye yer bırakmayacak şekilde yeterli garantileri sağlıyor olmalıdır.”

 

D.SONUÇ

 

Bağımsız ve tarafsız mahkemeler önünde yargılanmanın, adil yargılanma hakkının varlığı açısından temel ölçüt olduğu açıktır. Bağımsız ve tarafsız bir yargılama, hukuk devleti ile neredeyse eş anlamlıdır.

Hukuk devleti kavramının en önemli parçası bireylerin temel haklarının korunması ile ilgilidir. Bugün dünyada, temel hak ve özgürlüklerin korunması uluslararası normlar ve anayasalar ile sağlanmaktadır. Yeknesak bir uygulamayı gerektiren adil yargılanma hakkı, dünden bugüne bireyler için hep önem arzetmiştir. Adil yargılanma hakkı , ülkemizde de özlenen ve aranan bir haktır.

Adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanma hakkı, sonuca endeksli bir hak olamaz. Bizatihi, yargılamada işleyen sistem sağlıklı olmalıdır. Sağlıklı bir yargılama süreci , sağlıklı bir sonucu mümkün kılacaktır. Sağlıklı bir yargılama süreci olmaksızın ulaşılan kararların, hukuka ve hakkaniyete uygun olması yalnızca hayal ürünüdür.

Neticede her devlet, yargılamasının adil yargılanma hakkına uygun bir biçimde cereyanını sağlamakla ödevlidir. 1987 yılından bu yana Türkiye de AİHM’ye bireysel başvuru imkanını tanımış bulunmaktadır. Bu noktada temennimiz , ülkemizin ideal bir şekilde yargılama sistemini dizayn etmiş olması ve hak ihlallerinin önüne geçerek tazminat ödemeye mahkum olmamasıdır.